Borgere står svagt i retssager mod det offentlige

Men så snart sagen er anlagt, træder myndigheden i baggrunden, og et privat advokatfirma med titel af kammeradvokat – som fører langt hovedparten af det offentlige Danmarks søgsmål og vinder 85 pct. af dem – indtager scenen.

Nu begynder en retssag, som udkæm­pes efter reglerne i privatretlige konflikter, hvor forhandlingsprincippet er centralt. Men denne måde at løse konflikter mellem samfund og borger på adskiller Danmark fra de lande, vi normalt sammenligner os med. Det har den konsekvens, at sager om fx menneskerettigheder og sociale ydelser behandles efter de samme privatretlige procesregler som en sag om salg af en bil.

Det er et af hovedtemaerne i den første juridiske doktordisputats herhjemme siden 2013, som adjunkt i offentlig ret, Frederik Waage, netop har forsvaret ved Syddansk Universitet.

”Som borgere har vi en forventning om, at vores myndigheder optræder sagligt og objektivt, og at de under­søger en sag fra både borgerens og myndighedens synsvinkel,” siger Frederik Waage.

”Men når en tvist mellem borger og samfund overgår til retssystemet, kolliderer disse forvaltningsmæssige principper med det privatretlige forhandlingsprincip, hvor advokater for de to parter kan forhandle og tinges om at nå frem til et forlig, og hvor dommeren til sidst afgør sagen, hvis parterne ikke kan blive enige.”

”Det giver god mening i privatretlige tvister om fx formueforhold, men ikke i offentligretlige sager om men­neskerettighedskrænkelser eller lignende, men vi gør det alligevel i mangel af bedre. Vi bruger de privat­retlige procesregler, fordi vi aldrig fik oprettet et forvaltningsprocessuelt system i Danmark,” siger Frederik Waage.

Danmark står alene

Hans undersøgelse har vist, at Dan­­mark står temmelig alene i den ves­tlige retstradition med vores måde at be­handle sager om myndighedsudøvelse på. I Norge, som indtil 1814 var under­lagt samme konge som Danmark, bruges ganske vist de samme regler som herhjemme pga. de historiske bånd mellem de to lande.

”Men i Norge er der bare den væsent­lige forskel, at det er myndig­hedernes egne jurister, der fører sagerne. I lande som Sverige og Tyskland har man forvaltningsdomstole, mens man i common law-lande som England, USA og Australien har særlige procesformer, der er indrettet til at belyse og afgøre offentligretlige sager,” siger Frederik Waage.

I forbindelse med den seneste grund­lovsrevision i 1953 var spørgs­målet om at etablere selvstændige forvaltningsdomstole oppe at vende. Men det faldt på, at man ønskede at bevare Højesteret, der har rødder helt tilbage til enevælden, som den sidste afgørende retsinstans, og så kunne man ikke have et parallelt domstolssystem for forvaltningen, forklarer Frederik Waage.

”Højesteret er – og har altid været – en generalistdomstol, som behandler sager om alt fra EU til førtidspension, lejeforhold og skat. Argumentet for denne ordning har bl.a. været, at man ville undgå ekspertvælde og bevare retsenhed. Hvis dommerne er meget specialiserede, risikerer de at tabe de almene retsprincipper – som fx at enhver tvivl skal komme tiltalte til gode – af syne og afsige domme inden for deres specialområde, som ikke står i rimeligt forhold til domme inden for andre retsområder.”

Men når dommeren er generalist, må der nødvendigvis lægges mere ansvar over på de enkelte parter og deres advokater. Det er også, hvad man har set i dansk ret, hvor advokaterne gradvist er blevet mere og mere speci­ali­serede, fortæller Frederik Waage.

Kritik af Kammeradvokaten

Når borgeren og hans advokat møder op i retten, vil de som hovedregel møde en advokat fra Kammeradvokaten, og derfor spiller Kammeradvokaten – som til daglig går under navnet Advokatfirmaet Poul Schmith – også en væsentlig rolle i Frederik Waages afhandling.

Poul Schmiths titel af kammeradvokat går tilbage til 1936, hvor det var et af landets mindre advokathuse. I dag er det et af landets største, takket være de seneste 10-15 års vækst i antallet af retssager mellem borgere og myndigheder. I samme periode er kritikken mod Kammeradvokaten i medierne taget til.

Kritikerne tæller borgere, der har følt sig trynet og mener, at retssystemet favoriserer Kammeradvokaten i helt urimelig grad. En af borgerne, erhvervsmanden Peer Kølendorf, gør udførligt rede for sin kritik på adressen unfairmodpart.dk.

Borgernes advokater har også været ude med kritik. Bl.a. i Ugeskrift for Retsvæsen, hvor det er blevet kritiseret, at Kammeradvokaten tilbageholder dokumenter af betydning for sagerne, som kun den offentlige myndighed har adgang til. Og endelig har også politikere fra en bred vifte af Folketingets partier været kritiske. Fx med argumenter om, at Kammeradvokaten i modsætning til borgeren har adgang til al trykt og utrykt retspraksis, ligesom Kammeradvokatens salær typisk er tre gange så højt som det salær, borgernes advokat kan opkræve, når der er tildelt fri proces.

Et politisk flertal brød for to år siden Kammeradvokatens monopol. Dog endnu uden den store effekt, idet Kamm­eradvokaten stadig fører 9 ud af 10 af det offentliges retssager mod borgerne. Det fik i maj innovations­minister Sophie Løhde (V) til i et såkaldt hyrdebrev at indskærpe over for samtlige ministerier, at det er vig­tigt, at andre end Kammeradvokaten også får opgaver.

Fra 2009 til 2016 steg statens regning hos Poul Schmith fra 230 mio. kr. årligt til 426 mio. kr. Hertil skal lægges firmaets indtægter fra kommuner og regioner, der dog er betydeligt mindre.

Ombudsmanden som mulig løsning

Kritikken af, at offentlige myndigheder med Kam­meradvokatens hjælp tilbage­holder dokumenter med betydning for sagerne, er principiel og vigtig, mener Frederik Waage.

”Når en sag om myndighedsudøvelse havner i retten, skal det vurderes, om myndigheden har begået fejl eller ej. Den myndighed, der anklages for at have brudt forvaltningsretlige regler eller for at have handlet erstatningspådragende, råder typisk over langt flere dokumenter om sagen, end borgeren gør. Det forekommer her retssikkerhedsmæssigt uholdbart, at myndigheden og dens advokat selv er eneste garant for, at alle relevante oplysninger lægges frem i retten.”

Her kunne det være relevant med en kontrolmekanisme, der verificerer, at staten rent faktisk fremlægger alle relevante oplysninger, som borgeren og retten efterspørger, mener Frederik Waage. Derfor argumenterer han i sin afhandling for, at en mulig løsning kunne være, at Ombudsmanden udøver samme kontrolfunktion i retssager, som han i dag har over for forvaltningen.

”Det ville være særligt relevant i sager, der af gode grunde mørkelægges – fx sager om rigets sikkerhed, hvor det er afgørende, at en bredere offentlighed ikke får indsigt i trusler mod Dan­mark,” siger Frederik Waage.

Myndigheder mangler ekspertise

Den primære drivkraft bag hans seks år lange arbejde med afhandlingen har været at undersøge, om det offentlige er bundet af de samme forvaltningsretlige principper, når en sag behandles i retten, som når den behandles i forvaltningen. Eller om reglerne blåstempler en praksis, hvor forhandlingsprincippet dominerer i sager om myndighedsudøvelse, når de når frem til retslokalerne.

Frederik Waages svar på netop det spørgsmål, som i årevis har været omdiskuteret, er et klart ja. Det offent­lige er bundet af de samme forvaltningsretlige principper, når en sag behandles i retten, som når den behandles i forvaltningen.

”Derfor er der ikke rum for at gøre en retssag om myndighedsudøvelse til en konkurrence om at vinde rettens gunst. Som offentlig myndighed er man forpligtet til at medvirke til at nå frem til den materielle sandhed i sagsforholdet. Det følger klart af legalitetsprincippet og de forvaltningsretlige regler, og derfor må disse normere forhandlingsprincippet i sager om myndighedsudøvelse,” siger han.

Men hvorfor har der så været så megen uvished og tvivl om dette spørgsmål indtil nu?

”En væsentlig årsag er, at antallet af sager er steget markant over de seneste 10-15 år, som følge af at borgerne er blevet mere rettighedsorienterede og måske mangler den respekt eller ærefrygt over for myndighederne, som tidligere generationer af danskere havde. Det har ført til en langt større offentlig bevågenhed om retssager mellem borger og samfund. Samtidig mangler der forvaltningsretlig eksper­tise hos de offentlige myndig­heder, fordi de i meget vid udstrækning uddelegerer det til Kammeradvokaten at føre sagerne, når borgerne anlægger sag.”

Domstole er sidste chance

Er det egentlig ikke meget godt, at det offentlige har en effektiv og dygtig pri­vat advokat, som vinder hovedparten af sine sager og derved sparer sam­fundet for store udgifter? 

”Det offentlige skal have den bedst tænkelige rådgivning i retssager, og Kammeradvokaten er meget dygtig. Jeg argumenterer ikke for et opgør med det offentliges brug af private advokater, men jeg mener, at de offentlige forvalt­ninger må ansætte flere jurister, så de og­så selv bliver i stand til at håndtere retssager og mindsker deres afhængighed af Kammeradvokatens ekspertviden. Ligesom ved andre former for myndighedsudøvelse gælder der i retssagsbehandlingen nogle normer, som det offentlige skal leve op til. Domstolene er borgerens sidste chance, hvis han ikke kan trænge igennem over for myndighederne, og sagen er nået til vejs ende i det administrative system. Samtidig er dommene retningsgivende for hele retsudviklingen, og det er derfor afgørende, at de oplysninger, som det offentlige leverer til domstolene, er fyldestgørende. Det kan kun sikres, hvis det anerkendes, at forvaltningsretlige principper også gælder i retssagsbehandlingen.”

Frederik Waages disputats, ’Det offent­lige som procespart – Forvaltningsrettens virkning i civilprocessen’, er netop udkommet på forlaget Karnov Group.

Læs mere:

H. Zahle (1979): ’Om de civile domstoles behandling af offentligretlige sager’. I: Juristen & Økonomen, nr. 14.

B. A. Green (2000): ‘Must Government Lawyers “Seek Justice” in Civil Litigation?’. I: Widener Journal of Public Law, vol. 9, nr. 2.

K. Hagel-Sørensen (2013): ’Rådgivning og interessevaretagelse for staten: Den danske model’. I: U. Göranson (red.): ’Justitiekansleren 300 år’. Iustus Förlag.