Aktivistiske dommere er vestens mullaher

"Antonin Scalia - en af verdens mest kendte dommere," annoncerer professor Ditlev Tamm til en stuvende fuld sal af jurister og jurastuderende. Det er i Festsalen på Københavns Universitet, og tilhørerne venter i spænding på, at den usædvanligt spydige, farverige og ærkekonservative højesteretsdommer fra USA gør sin entre.

Fænomenet Scalia - mange amerikanere elsker ham, mens lige så mange hader manden, som i 1986 blev udnævnt af Ronald Reagan. Hans kritikere demonstrerer foran retten, når de frygter, han vil skrue tiden tilbage og forbyde abort og homoseksuelles adgang til at gifte sig.

For publikum er han først og fremmest en af de virkelig tunge jurister, som man bare må ind at opleve. Han tilhører den fløj i den amerikanske højesteret, som går imod en kreativ fortolkning af forfatningen. Forfatningen er ikke et 'levende dokument', som hans liberale kolleger i højesteret påstår, for så får dommerne magt til at træffe afgørelser om spørgsmål, der i virkeligheden er politiske. Dét er udemokratisk, påpeger Scalia, og i modstrid med ideen bag en forfatning.

De jurastuderende Mads Jespersen, Emil Nørgaard og Martin Blumensaat har hørt, at Scalia citerer fra Biblen i sine begrundelser. Han citerer også Cole Porter og refererer til græske tragedier for at gøre afgørelserne mere interessante. De tre studerende pjækker fra en forelæsning eller 'omrokerer på skemaet', som de formulerer det. Tvind-sagen, hvor politikerne blandede sig i den dømmende magts beføjelser, har lige været pensum på andet semester i forfatningsret, og det kan sagtens legitimere, at man smutter over for at høre Scalias hvasse kritik af aktivistiske dommere. Dem møder man ikke kun i den amerikanske højesteret, men også ved EF-Domstolen og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i Strassbourg - den type dommere, som ifølge Scalia rykker ved selve magtfordelingen.

"Men uanset emnet er det er en once in a life time opportunity," siger Michael Camphausen, advokat og ph.d.-stipendiat. Han registrerer, at hele Det Juridiske Fakultet er samlet i dag, og det er i sig selv en sjældenhed. Professorerne sidder pænt på rad og række.

"Det er enestående, at de har fået ham til Danmark," siger han.

Og så - med en skaldet, skulende sikkerhedsvagt i hælene - stryger han gennem salen og erobrer talerstolen under tunge klapsalver. Scalia, en lille og korpulent herre, er polemisk lige fra starten. Titlen på forelæsningen er 'Vestens mullaher'.

Sandalbærende flagafbrænder

"Min domstol opfandt forestillingen om 'den levende forfatning'. En forestilling om, at meningen med forfatningen ændrer sig over tid," tordner Scalia og forklarer, at denne væmmelige ide har bredt sig i den vestlige verden.

Canadierne omtaler fx deres forfatning som et 'levende træ' - et fleksibelt instrument, som følger med tiden og skiftende moralske værdier.

"Men meningen med forfatningen er at bremse forandringer. Samfundet skal ikke ændre sig gennem forfatningen, men gennem lovgivningen. I et ægte demokrati er det ikke dommerne, der skal træffe afgørelse om abort, dødsstraf, aktiv dødshjælp og homoseksuelles ret til at gifte sig - det skal folket," siger Scalia.

Sådan taler en forkæmper for den filosofi, der betegnes originalism, som går ud på at fortolke forfatningen, som den rent faktisk var ment, da den blev underskrevet, hvilket i den amerikanske forfatnings tilfælde er over 200 år siden. Den 72-årige jurist er så tro mod sit udgangspunkt, at han efter sigende bruger ordbøger fra den tid for præcist at forstå, hvad the founding fathers mente. Denne tekstnære fortolkningsmetode - fundamentalistisk ville nogle måske sige, apropos forelæsningens titel - har haft den konsekvens, at Scalia på et tidspunkt meget mod sin vilje og under bombastiske avisoverskrifter måtte forsvare flagafbrænding som en handling omfattet af ytringsfriheden.

"Det var jeg ikke glad for, jeg ville da hellere have smidt denne skæggede, sandalbærende flagafbrænder i fængsel!" indrømmer Scalia, som erklærer sig neutral i forhold til dødsstraf, men forsvarer dens anvendelse og er overbevist om, at europæiske lande kunne finde på at genindføre den, hvis befolkningen blev spurgt.

"Vi er ikke barbarer. I gjorde det jo selv for 20 år siden."

Lad folket afgøre

"Vi er blevet afhængige af en abstrakt moral. Det er en farlig praksis!" fremturer Scalia, for hvem Vestens mullaher er de dommere, der hver dag kommer hjem til konen og siger: 'Skat, jeg havde en fin dag på arbejdet i dag, forfatningen betød lige nøjagtig det, jeg mener, at den skal!'

De dommere udvikler rettigheder, som der ud fra en tekstuel forståelse af forfatningens bestemmelser ikke er skyggen af belæg for. Roe vs. Wade - den berømte sag fra 1973 - rammer lige ned i problemets kerne. Afgørelsen gav kvinder ret til abort inden for graviditetens første tre måneder, en ret som følger af den forfatningsbestemte ret til privacy, mente den liberale fløj i Supreme Court og henviste til en tidligere højesteretsafgørelses formulering om, at 'standarder for anstændighed udvikles, i takt med at samfundet modnes til fremskridt'.

"Men hvorfor skulle ni dommere vide mere end almindelige mennesker om, hvad anstændighed er?" spørger Scalia. "Hvorfor ikke spørge folket?"

Nu har forsamlingen i Festsalen en fornemmelse af, hvad en amerikansk 'originalist' er. Spørgsmålet er, om denne tankegang kan bruges i forhold til danske og europæiske forhold? Ja, i høj grad - både når det gælder Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og EF-Domstolen. Begge instanser tolker deres respektive forfatninger meget dynamisk og har i perioder ophidset visse medlemslandes politikere med deres til tider uforudsigelige afgørelser. Det løber Scalia koldt ned ad ryggen, når han taler om Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Han begriber ikke, hvordan man kan få sig selv til at overdrage kompetencen til at træffe vigtige moralske afgørelser til vildt fremmede dommere fra en anden retskultur.

"EF-Domstolen løber løbsk, hvad skal vi gøre ved det?" vil Hjalte Rasmussen, salens første spørger, vide. Han er professor i EU-ret og har i de sidste tyve år kritiseret EF-Domstolen for at gå alt for langt i sine afgørelser.

"I sidste ende ligger løsningen i den juridiske kultur. At holde sig til den oprindelige mening, det er det eneste kriterium, hvormed man kan kontrollere dommerne. Hvis ikke det skulle være dette kriterium, hvad skulle det så være?" svarer Scalia.

Forhenværende højesteretspræsident Niels Pontoppidan får mikrofonen:

"Tak Gud for aktivisme ind til et vist punkt!" udbryder Pontoppidan.

"Men ind til hvilket punkt?" kommer det prompte fra Scalia.

Det vil Pontoppidan ikke diskutere på stående fod. I stedet refererer han til milepælsafgørelsen Brown vs. Board of Education fra 1954, som fastslog, at raceadskilte skoler var forfatningsstridige.

"Var det også aktivisme?" spørger han.

Det er det, siger Scalia - ligesom det er aktivisme at give homoseksuelle ret til at gifte sig. Lad folket afgøre det.

"Det kan godt være, at du er en god advokat eller måske en god dommer," siger han uden at vide, hvem Pontoppidan er. "Men hvor har du din moral fra?"

Og for at fastslå sin pointe, der ikke skulle være så svær at forstå, fortæller han anekdoten om jægerne, der uden våben må flygte fra en frådende grizzlybjørn.

"Hvordan skal vi dog slippe fra den?" råber den bagerste jæger fortvivlet. "Vi? Jeg skal da bare slippe fra dig!" Og sådan mener Scalia også, det forholder sig med kriteriet om den oprindelige mening. Dem, der kritiserer kriteriet, må bevise, at der findes et bedre.